Artículo publicado el 14 de febrero de 2019 en el Diario de Sevilla y los otros ocho periódicos del Grupo Joly.
Inmaculada RAMOS
TAPIA, Profesora Titular de Derecho Penal
Agustín RUIZ
ROBLEDO, Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de
Granada
La
primera gran cuestión es dilucidar si los hechos que se les imputan pueden ser
delito o estarían protegidos por la libertad de expresión, tal y como el año
pasado defendieron Noam Chomsky y otros intelectuales extranjeros. La respuesta
a este primer dilema es sencilla y basta con recordar una famosa cita del juez
Holmes: gritar “fuego” sin motivo en un teatro no está protegido por la
libertad de expresión; igualmente, la libertad de expresión no puede proteger
que los titulares de poderes públicos catalanes griten “independencia”, en
patente contradicción con el ordenamiento constitucional español. Una cosa es
que una persona, en uso de su libertad ideológica, defienda la independencia de
Cataluña y otra que esa misma persona utilice medios institucionales para lograr
los fines de su ideología sin respetar el ordenamiento jurídico. Por eso, los
imputados cometieron un acto ilegal.
La
siguiente cuestión es determinar si además de ilegales, los hechos que se van a
juzgar son delictivos. Puesto que no respetaron la Constitución, el primer
delito que cabe imaginar es alguno de los incluidos dentro del título del
Código Penal llamado “delitos contra la Constitución” y, entre ellos, el de
rebelión que castiga a quienes se alzaren violenta y públicamente con la
finalidad de declarar la independencia (art. 472 CP). El problema técnico de
este delito consiste en estimar si hubo violencia (como considera el magistrado
instructor y el fiscal) o no (como ahora considera el abogado del Estado y los
defensores). Desde luego, no hubo violencia si se entiende por tal esgrimir
armas, como sucede en las rebeliones militares, en cuyo caso estaríamos ante la
modalidad agravada de rebelión del artículo 473.2. Pero sí que se puede considerar
que hubo violencia ordinaria porque
hubo un alzamiento violento en las movilizaciones tanto contra los registros en
sedes de la Generalitat los días previos al referéndum como contra la orden de
cerrar los colegios el día del referéndum. Los miembros del Govern no ejecutaron esos actos ni
incitaron directamente a la violencia, pero promovieron las movilizaciones
contra los registros y contra la ejecución de la orden de cerrar los colegios, a
pesar de saber que ello conllevaría necesariamente episodios violentos. Por
eso, es muy probable que actuaran con dolo, es decir, con previsión de que se
darían situaciones violentas, al menos con lo que en los especialistas conocen
como “dolo eventual”, es decir, previendo que eventualmente pudieran darse
situaciones de violencia; lo que les convertiría en responsables del delito de
promover la rebelión (art. 473.2 CP).
Si
el Tribunal Supremo no apreciara ese dolo eventual en los acusados y no
considerara que han cometido el delito de rebelión, entonces pasaría a analizar
la imputación por sedición, delito contra el orden público que consiste en
alzarse pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las
vías legales, la aplicación de las leyes o el ejercicio de sus funciones a la
autoridad o funcionario público (art. 544 CP) y donde se castiga también a
quien induce, sostiene o dirige la sedición (art. 545) . No hay duda de que los
acusados, lejos de garantizar el orden público, alentaron que los ciudadanos se
organizaran tumultuariamente para impedir que las fuerzas de seguridad del
Estado hicieran cumplir dichas resoluciones. Por eso, se les podría imputar
este delito de sedición.
Tanto
si se admitiera que los acusados cometieron el delito de rebelión, como si se
considera que cometieron sedición, incluso si se considerara que no cometieron
ninguno de los dos, hay pocas dudas de que cometieron el delito de malversación
de fondos pues los acusados destinaron cantidades económicas del Presupuesto de
la Generalitat para actividades ilegales, unos 1’6 millones de euros en los
cálculos del juez instructor; en concreto, el Govern aprobó el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, y
además acordó que los diferentes departamentos realizaran las acciones necesarias
para su realización. Esto es tan evidente que el Oberlandesgericht de Schleswig-Holstein consideró en julio de 2018
que Carles Puigdemont podía ser extraditado por ese delito de malversación.
Así las cosas, nos parece
que el gravísimo ataque que protagonizaron los acusados contra la Constitución
y el Estado de Derecho puede merecer una condena penal. En el juicio se
determinará si es así y se concretará la responsabilidad individual de cada uno
de ellos.
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