Artículo publicado, con Inmaculada Ramos Tapia, en el ANUARIO JOLY ANDALUCÍA 2019, junio de 2019, págs. 55-56.
"Hard cases make bad law" es una frase tradicional del lenguaje jurídico nor-teamericano, que el juez Oliver Holmes popularizó a principios del siglo XX, cuyo significado más profundo es que los casos de gran repercusión mediática pueden afectar a la imparcialidad de los jueces. Y no cabe duda de que el proceso de los doce líderes políticos y sociales independentistas catalanes acusados por rebelión, sedición y malversación es uno de esos casos difíciles en los que no es fácil lograr la neutralidad interpretativa. Como muestra, pueden servir las opiniones que muchos especialistas han vertido sobre él en la prensa, tanto en manifiestos como en artículos, en los que hay una coincidencia casi absoluta entre sus preferencias políticas y sus opiniones jurídicas (para los unionistas hay motivos de condena, para los independentistas procede la absolución). Por eso, quizás lo más oportuno sea decir ya que los abajo firmantes somos unionistas y que el lector juzgue por sí mismo si eso turba la objetividad de nuestro análisis jurídico.
Dejando al margen el problema procesal de si debe ser el Tribunal Supremo o el Superior de Cataluña el que juzgue a los acusados (hasta ahora el TS siempre ha confirmado su competencia, salvo para los seis miembros de la mesa del Parlamento acusados sólo por desobediencia, que ha remitido al TSJC), la primera cuestión que se nos presenta es dilucidar si los hechos que se le imputan a los doce procesados pueden ser delito o estarían protegidos por la libertad de expresión, tal y como en el mes de julio del año pasado defendieron Noam Chomsky, Jody Williams y otros intelectuales extranjeros. La respuesta técnica a este primer dilema es muy sencilla y basta con recordar otra famosa cita del juez Holmes: gritar "fuego" sin motivo en un teatro no está protegido por la libertad de expresión; igualmente, la libertad de expresión no puede proteger que los titulares de podres públicos catalanes griten "independencia", en patente contradicción con el ordenamiento constitucional español. Una cosa es que una persona, en uso de su libertad ideológica, defienda la independencia de Cataluña y otra que esa misma persona utilice los medios institucionales que tiene a su alcance para lograr los fines de su ideología sin respetar el ordenamiento jurídico. Así, que para nosotros, no hay duda de que los imputados cometieron un acto ilegal.
Debemos analizar ahora si además de ilegales, los hechos que se van a juzgar son o no delito. Puesto que no respetaron la Constitución, el primer delito que cabe imaginar es alguno de los incluidos dentro del título del Código Penal llamado "delitos contra la Constitución" y, entre ellos, el de rebelión que castiga a quienes se alzaren violenta y públicamente con la finalidad de declarar la independencia (art. 472 CP). El problema técnico de este delito consiste en estimar si hubo violencia (como considera el magistrado instructor y el fiscal) o no (como ahora considera el abogado del Estado y los defensores). Desde luego, no hubo violencia si se entiende por tal esgrimir armas o causar estragos, que es el tipo de violencia que se nos ocurre al pensar en las rebeliones militares clásicas, en cuyo caso estaríamos ante la modalidad agravada de rebelión del artículo 473.2. Pero sí que parece posible considerar que hubo violencia ordinaria porque hubo un alzamiento violento en las movilizaciones tanto contra los registros en sedes de la Generalitat los días previos al referéndum como contra la orden de cerrar los colegios el día del referéndum. Es indiscutido que los miembros de la Guardia Civil y de la Policía Nacional, que estaban cumpliendo las órdenes judiciales de impedir un referéndum que el Tribunal Constitucional había prohibido, fueron repelidos violentamente, tanto que algunos de ellos resultaron heridos. Es cierto que los miembros del Govern no ejecutaron personalmente esos actos violentos ni incitaron directamente a la violencia, pero también lo es que promovieron las movilizaciones contra los registros y contra la ejecución de la orden de cerrar los colegios a pesar de saber que ello conllevaría necesariamente episodios violentos. Por eso, en nuestra opinión actuaron con dolo, es decir, con previsión de que se darían situaciones violentas de enfrentamiento, al menos con lo que en la doctrina se conoce como "dolo eventual", es decir, previendo que eventualmente pudieran darse situaciones de violencia (ya se conocían los graves incidentes acaecidos los días 20 y 21 de septiembre) sin que ello les hiciera desistir de sus actos de incitación al alzamiento destinado a conseguir la proclamación unilateral de independencia, lo que les convertiría en responsables del delito de promover la rebelión (art. 473.2 CP).
Si el Tribunal Supremo no apreciara ese dolo eventual en los acusados y no considerara que han cometido el delito de rebelión, entonces pasaría a analizar la imputación por sedición, delito contra el orden público que consiste en alzarse pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o el ejercicio de sus funciones a la autoridad o funcionario público (art. 544 CP) y donde lógicamente se castiga también a quien induce, sostiene o dirige la sedición (art. 545). No hay duda de que los acusados no se limitaron a promover manifestaciones populares de protesta por las resoluciones judiciales que habían ordenado impedir el referéndum, sino que incitaron a que los ciu-dadanos se organizaran tumultuariamente (se hicieron murallas humanas para defender activamente los centros de votación) para impedir a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado su legítima función de hacer cumplir dichas resoluciones. En ningún momento los acusados, como responsables políticos de la Generalitat, trataron de impedir esos tumultos sino que públicamente los alentaron.
Tanto si se admite que los acusados cometieron el delito de rebelión, como si se considera que cometieron sedición, incluso si se considerara que no cometieron ninguno de los dos, hay pocas dudas de que en ambos casos también cometieron el delito de malversación de fondos pues los acusados destinaron cantidades económicas del Presupuesto de la Generalitat para actividades ilegales, unos 1'6 millones de euros en los cálculos del juez instructor; en concreto el Govern aprobó el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, y además acordó que los diferentes departamentos realizaran las acciones y contrataciones necesarias para su realización. Esto es tan evidente que el Oberlandesgericht de Schleswig-Holstein consideró en julio de 2018 que Carles Puigdemont podía ser extraditado por ese delito de malversación.
Así las cosas, no nos cabe duda de que el gravísimo ataque que protagoni-zaron los acusados contra la Constitución y el Estado de Derecho merece una condena penal. Antes del juicio no es momento para discutir si -como piden algunos- se les debería de indultar posteriormente; si acaso, sí que podemos recordar una frase del gran Cesare Beccaria allá por 1764: el fin de las penas no es atormentar a los culpables, sino prevenir que puedan "causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros delitos iguales".
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