Artículo publicado en EL PAIS.com el 7 de mayo de 2012
Agustín Ruiz Robledo
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada
Dolores Rufían Lizana
Profesora de Derecho Financiero y abogada en Chile
Repsol ha anunciado una respuesta jurídica a la
expropiación de sus acciones en YPF, que se va a realizar mediante una ley,
pero adelantada ya por el Gobierno argentino por un Decreto de “Necesidad y
Urgencia” que incauta YPF para “garantizar la efectividad” de la expropiación. Sin
duda, el Derecho internacional tiene mucho que decir sobre esta decisión, a la
luz tanto del Acuerdo para la
protección recíproca de inversiones entre España y Argentina de 1991 como de
los acuerdos multilaterales de la OMC, que ya le han hecho decir a Repsol
que acudirá al Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones del Banco Mundial. Pero merece la pena
echarle un vistazo a la propia legislación argentina, comenzando por el artículo
17 de su Constitución que establece “La
propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de
ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. Las expropiaciones, tanto en
Argentina como en España, deben ser por
causa de utilidad pública establecida en
una ley. A diferencia de la española, la Constitución argentina añade que la
expropiación debe ser “previamente” indemnizada.
Y por
ahí aparece uno de los muchos escollos jurídicos de la decisión de la
presidenta Cristina Fernández: Repsol se ha visto privada de sus acciones en
YPF sin que exista la ley que establece la utilidad pública de la expropiación
y sin que se haya fijado previamente el justiprecio. En cualquier caso, la primera objeción que se le puede hacer tanto al proyecto ley como al
decreto de necesidad (que tiene rango de ley) es un argumento del Derecho que
Rousseau explicó con insuperable claridad: la ley es una norma general y
abstracta, que no puede tomar decisiones concretas; tiene vedada “toda función que se
relacione con algo individual”. Prohibición que parece estar recogida en el
propio artículo 17 de la Constitución argentina cuando exige que la expropiación
se realice “en virtud de sentencia fundada en ley”. Por eso, sería plenamente
constitucional que la ley estableciera la utilidad social de los hidrocarburos y
luego el poder ejecutivo aplicara esa decisión expropiando las empresas
petrolíferas ya que la ley no es el instrumento adecuado para decir con nombre
y apellidos a quien se expropia. Pero, en fin, teniendo en cuenta que ya se
utilizó una técnica similar con Aerolíneas Argentinas en 2009 y que en España se expropió Rumasa en 1983
mediante decreto-ley no insistiremos más en la inadmisibilidad de las leyes ejecutivas
de caso único, aunque podríamos encontrar importantes diferencias entre los
casos de estas empresas (cuya causa de expropiación fue su mala situación
financiera que constituía un peligro para las respectivas economías) y el de
Repsol.
Mejor
fijémonos en la coherencia interna del proyecto de ley: no se entiende que para
lograr el autoabastecimiento de hidrocarburos
y el desarrollo económico con equidad social (art. 1) sea necesario
declarar de utilidad pública no los hidrocarburos de toda Argentina sino solo parte
de las acciones de una empresa de hidrocarburos. Es más, una empresa petrolífera
que no deja de perder cuota de mercado, como el propio Decreto le reprocha: en
la actualidad YPF solo produce el 34% del petróleo argentino. Pero hay todavía otros
elementos para resaltar la falta de congruencia de la expropiación con sus
teóricos motivos de autoabastecimiento y desarrollo económico: a pesar del
largo preámbulo del Decreto (e inexacto, como ha probado Xavier Vidal-Folch), no hay ninguna respuesta
a la pregunta de ¿por qué se expropian las acciones “de la serie D” de Repsol en YPF y no las del Grupo Petersen, que son
exactamente iguales? Ambos accionistas lo son por la misma razón: por la Ley N°
24.145 de 1992 que privatizó YPF.
Al no expropiar proporcionalmente a
todos los accionistas de YPF hasta alcanzar el 51, la ley viola tanto la igualdad
en las cargas públicas, consagrada en el artículo 16 de la Constitución
argentina, como la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, principio
general de todo Estado de Derecho y reconocido en el artículo 43 de la
Constitución. Es más, no se expropian todas las acciones de Repsol, el 57% de
YPF, sino únicamente el 51%. Si se tratara de una OPA normal y corriente
sometida al derecho mercantil, el Gobierno argentino estaría obligado a hacer
una oferta por el total de las acciones. Además, la ley argentina de expropiación
prevé que si se expropiaran parcialmente inmuebles el expropiado tendrá el
derecho de exigir que se le expropie toda la finca. La nueva ley cambia estos
principios generales por el concreto de expropiar el 51%, evidentemente con el
objetivo de conseguir el justiprecio más bajo posible. Otra vez la
arbitrariedad.
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| Corte Suprema de la Nación Argentina |
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