Artículo publicado el día 6 de octubre de 2023 en el diario El Español,
Los favorables a la amnistía han enumerado 22 sentencias que, a su juicio, avalan la constitucionalidad de una amnistía en 2023. Esta tribuna analiza los casos y cuestiona sus argumentos. Su conclusión es diametralmente contraria: aunque no hay ninguna afirmación expresa y taxativa del Tribunal Constitucional que diga que en la España del siglo XXI están prohibidas las amnistías, sí que hay varias afirmaciones en sus sentencias que sirven para "respaldar" a los que creemos que la Constitución la prohíbe.
Pero
como no es propio de mi carácter aceptar argumentos de autoridad sin más, voy a
repasar esas sentencias para pensar por mí mismo. Si he entendido bien el
argumento de los favorables a la posibilidad de la amnistía (con juristas de
tanto prestigio como Juan Antonio Xiol y Eugenio Gay), la disposición
derogatoria de la Constitución supondría que, si la amnistía en abstracto fuera
inconstitucional, el Tribunal Constitucional tendría que haber declarado
la inconstitucionalidad sobrevenida de
la Ley 46/1977. El argumento por sí solo no es convincente ya que el Tribunal
Constitucional ha matizado mucho los efectos de la disposición derogatoria de
la Constitución declarando -ya desde sus primeras sentencias- que “la
promulgación de la Constitución no ha roto la continuidad del orden jurídico
preconstitucional más que con respecto a aquellas normas que no puedan ser
interpretadas de conformidad con la Constitución” (STC 32/1981, de 28 de julio,
expresamente reiterada en la STC 76/1986, que es una de las que se cita a favor
de la constitucionalidad de la amnistía). Más todavía: “para que opere la
derogación, la disconformidad con la Constitución solo podrá declararse cuando
su incompatibilidad con la norma suprema resulte indudable por ser imposible
interpretarla conforme con la Constitución" (STC 1/1982, de 28 de enero).
¿Y una ley de amnistía preconstitucional que buscaba paliar los efectos de una
dictadura y la reconciliación entre españoles no puede ser interpretada según
la Constitución?
Vayamos
a las sentencias concretas, que analizaré por orden cronológico, tanto por
claridad expositiva como para dificultarme a mí mismo mezclar frases de varias
sentencias que de alguna forma pueden distorsionar la opinión del Tribunal. La primera sentencia
que se cita como respaldo del Constitucional a una futura ley de amnistía es la
63/1983, de 20 de julio, que trata un recurso de amparo de la Asociación de
Aviadores de la República, que pretendía que a las personas que se hubieran
incorporado al Ejército republicano después del 18 de julio de 1936 se le
aplicara la amnistía en la misma medida que a los funcionarios civiles, de tal
forma que se le reconocieran los nombramientos realizados por el Gobierno de la
República y las consecuencias económicas derivadas de ellos. El pleito para nada gira alrededor de si la
amnistía de 1977 había sido derogada por la Constitución, sino sobre si la
distinción entre civiles y militares que la ley estableció era compatible con
la Constitución (que el supremo intérprete concluirá que sí).
A pesar de
ello, los favorables a considerar que en esta sentencia se respalda una futura
ley del olvido entresacan de ella tres afirmaciones: a) “la amnistía es un
instituto fundado en la clemencia y un ejercicio del derecho de gracia” (sic:
no añade del artículo 62 de la CE o afirmación similar); b) “para ciertos
expertos solo comporta la extinción de la pena, para algunos implica la
extinción del delito e incluso de la norma anterior”; y c) “la legislación
sobre la amnistía ha de conciliarse con el principio de igualdad pues es algo
que se asienta firmemente en el valor igualdad”. No veo que, de estas tres
citas (todas referidas a la legislación sobre amnistía previa a la Constitución),
se deduzca que también sería constitucional una ley posterior porque definir
cualquier institución jurídica no supone considerar que la Constitución la
admita, lo mismo que aplicar la igualdad en la interpretación de una ley previa
a la Constitución no nos dice mucho sobre la admisibilidad futura del contenido
de una ley cualquiera.
Si
sigo leyendo por mi cuenta y riesgo esta STC 63/1983, más bien puedo encontrar
alguna afirmación que nos permitiría llegar a la conclusión contraria: “La
amnistía responde así -en el caso de las disposiciones que hemos citado- a una
razón de justicia, como exigencia derivada de la negación de las consecuencias
de un Derecho anterior”. Si la amnistía debe responder a una razón de justicia
¿qué razón de justicia hay para amnistiar a los condenados e investigados por
el acto de proclamación ilegal de la independencia de Cataluña en contra del
ordenamiento democrático español desde las instituciones creadas por la
Constitución? ¿Y cuál sería el Derecho anterior que ahora no se admite? Las
repuestas de filosofía jurídica son tan claras que prefiero hacer una
afirmación menos evidente sobre la “democracia avanzada” que establece nuestra
Constitución: antes del 23J ni el PSOE ni Sumar encontraron razón alguna para
llevar la amnistía en su programa electoral.
La
siguiente sentencia que se usa para ilustrar el respaldo del Constitucional a
la posibilidad de una ley de amnistía en 2023 es la 76/1986, de 9 de junio. Se
trata de un recurso de inconstitucionalidad contra las leyes del País
Vasco 11/1983, de 22 de junio, sobre
derechos profesionales y pasivos del personal que prestó sus servicios a la
Administración Autónoma del País Vasco, y 8/1985, de 23 de octubre, que
complementa la anterior. ¿Contienen esas leyes algún tipo de amnistía? Si así
lo fuera, tendríamos que señalar que el Constitucional admite una ley de
amnistía posterior a 1978, dado que consideró que las dos leyes eran
constitucionales. Pero, sorprendentemente, las leyes no tratan de amnistiar a
nadie sino de “atribuir una serie de derechos económicos, pasivos y
profesionales a un círculo de destinatarios caracterizado por haber prestado
servicios a la Administración vasca desde el 7 de octubre de 1936 al 6 de enero
de 1978".
Es más, en la
sentencia encontramos una frase que nos demuestra que el Constitucional al
hablar de la amnistía está refiriéndose siempre a terminar con las injusticias
del franquismo: “sobre este presupuesto operará la amnistía extinguiendo la
responsabilidad, según unos (el delito o la falta, según otros), para hacer
desaparecer, con fundamento en una idea de justicia, las consecuencias de un
Derecho anterior, que se repudian al constituirse un orden político nuevo,
basado en principios opuestos a los que motivaron la tacha de ilicitud de
aquellas actividades.” Frente a eso, solo el voluntarismo exacerbado puede
concluir que una frase pensada en ese marco franquismo versus democracia y como
una mera hipótesis u obiter dictum, que
no afecta al razonamiento principal ("solo el legislador constitucional y
mediante una ley de amnistía podría otorgar vigencia presente a normas
antiguas, como las de la etapa republicana”) es una prueba indubitada de que
esa STC 76/1986, respalda una amnistía a los implicados penalmente en el procés.
La
tercera sentencia a favor de la constitucionalidad de la amnistía es la
147/1986, de 25 de noviembre, en la que se tratan diversas cuestiones de
inconstitucionalidad (es decir de impugnaciones hechas por jueces y tribunales
que tenían que aplicar la ley) sobre la “Disposición adicional de la Ley
1/1984, de 9 de enero, de adición de un nuevo artículo a la Ley 46/1977, de 15
de octubre, de Amnistía”. Por fin nos encontramos con una sentencia que,
aparentemente, trata de una ley posconstitucional de amnistía. Así que puede
ser utilísima para nuestro debate, aunque notemos por nuestra cuenta que los
hechos regulados en esa Ley 1/1984 son previos a la instauración del Estado de
Derecho en España. Como el propio Constitucional se encarga de razonar: “la Ley
1/1984 no tiene sentido autónomo, sino que puntualiza algunos aspectos
discutidos del régimen jurídico de la Ley de 1977, en la que verdaderamente se
materializa el ejercicio de la facultad de gracia”. La conclusión que se
obtiene de esa falta de autonomía nos la dice el propio Alto tribunal: “la Ley
1/1984 ni siquiera supone en sí misma manifestación del ejercicio del derecho
de gracia, pues constituye una mera precisión en el régimen jurídico de aquél,
consistiendo el problema en determinar si el legislador no ha vulnerado con el
contenido de la referida Ley otras previsiones constitucionales que las
contenidas en el art. 62 i) de la C.E”. Por cierto, que el fallo fue la
inconstitucionalidad de esa Ley 1/1984 por vulnerar la seguridad jurídica. Así que, si esa Ley no era una ley de
amnistía en sentido estricto, no regulaba hechos posteriores a la entrada en
vigor de la Constitución y además fue declarada inconstitucional, parece que las
opiniones que el Constitucional dio
sobre ella poco pueden respaldar la constitucionalidad de una ley de amnistía
de 2023 a los condenados y procesados del procés.
Pero,
aun así, sigamos dialogando con los que interpretan esta 147/1986, de otra
manera. El centro de su razonamiento es
una frase que parece anular uno de los argumentos que muchos juristas (digamos
Manuel Aragón, Enrique Gimbernat, Virgilio Zapatero) han dado para entender
inconstitucional la amnistía: “Esta sentencia niega que pueda razonar en estos
casos en términos de que ‘quien acuerde los menos’, que debe ser el jefe del
Estado firmando decisiones de los políticos (para el indulto individual),
también debe ser quien acuerde “lo más” (la amnistía); y se infiere que igualmente
si no se puede lo menos (indultos generales), tampoco lo más (la amnistía).
Zanja esas disquisiciones estableciendo que “es erróneo razonar sobre el
indulto y la amnistía como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa”.
¿Por qué? Porque ‘se hallan entre sí en una relación de diferenciación
cualitativa’”. Dialoguemos: es el intérprete el que le hace decir al
Constitucional que es erróneo afirmar que “si no puede lo menos (indultos
generales), tampoco lo más (la amnistía)”. El Constitucional lo que dice que es
erróneo es otro paralelismo: “si el Jefe del Estado necesariamente ha de ser
quien acuerde «lo menos» -el indulto-, con mayor razón ha de suceder esto si se
trata de acordar «lo más» -la amnistía-”. El máximo intérprete de la Constitución
está razonando en términos institucionales, de a quién le correspondía tomar la
decisión de amnistiar (y sabemos que enseguida añade: “lo cierto que la Ley
1/1984 ni siquiera supone en sí misma manifestación del ejercicio del derecho
de gracia”).
Es más,
podemos reinterpretar la frase del Constitucional de otra forma: sin duda la
diferencia entre el indulto y la amnistía no es una diferencia cuantitativa,
sino cualitativa ya que a) el indulto lo decide el ejecutivo y la amnistía el
legislativo; b) el indulto es individual, debe solicitarse expresamente y exige
informe del tribunal sentenciador, la amnistía opera directamente por decisión
del legislador; c) los efectos de la amnistía son muchos más profundos que los
del indulto, ya que extingue cualquier responsabilidad penal y todas sus
consecuencias. Pero una vez dicho eso, podemos seguir afirmando -el
Constitucional lo dice en sus tres sentencias- que la amnistía y el indulto
forman parte del derecho de gracia. Por tanto, los dos son una excepción al
monopolio jurisdiccional de jueces y magistrados que solo puede ser
constitucional si expresamente se admite en la Constitución, lo que sucede
únicamente con el indulto. Decisión, además, expresamente consciente ya que en
las Cortes Constituyentes se rechazaron dos enmiendas que pretendían incluir la
amnistía. Y además podemos seguir manteniendo el razonamiento a fortiori de prohibido lo menos,
prohibido lo más: al hacer esta disquisición solo estamos refiriéndonos
(letra c) a los efectos de los indultos generales y de la amnistía, si se
prohíben los primeros, mucho más la amnistía.
La
última sentencia cuyo contenido se cita expresamente a favor del respaldo del
Tribunal Constitucional a una amnistía en 2023 es la STC 81/2022, de 27 de
junio, que trata de un recurso de amparo en el que se pide la anulación de dos
sentencias de las salas de lo penal del Tribunal Supremo y de la Audiencia
Nacional que desestimaron una solicitud de revisión de la condena impuesta por
un tribunal de Turquía. El tema no gira, pues, sobre ninguna ley de amnistía
española sino sobre si la pena impuesta en Turquía de quince años violaba el
derecho a la libertad de la recurrente. Pero se aprovecha una frase de la
sentencia para interpretar que el Constitucional respalda la amnistía de 2023 cuando
en realidad lo que está diciendo es que no se vulneraría el Convenio de
Estrasburgo sobre traslado de personas condenadas por reducir en un Estado la pena impuesta en
otro. Dejemos que hable el Constitucional y veremos que nada dice sobre la
constitucionalidad de la amnistía en España (el subrayado es mío): “la posible
adaptación de una pena implica en el presente caso una medida mucho menos
gravosa —desde la perspectiva de la estabilidad de los vínculos entre Estados—
que la prevista en el art. 12 del propio Convenio de 1983, que permite a las
partes ‘conceder el indulto, la amnistía o la conmutación de la pena de conformidad
con su Constitución o sus demás normas jurídicas’”. En mi opinión, el Constitucional solo copia
lo que dice un Convenio, no dice que el Convenio obligue a establecer la
amnistía en España. Es más ¿qué tiene de raro que un Convenio hecho en el seno
del Consejo de Europa se refiera a la amnistía si muchos Estados miembros
(Portugal, Francia, Italia) la recogen en sus Constituciones respectivas?
Y
con estas cuatro sentencias concluyo mi análisis. Nada puedo decir de las otras
18 ya que, aunque se enumeran, no se nos dice cómo y por qué respaldan el
encaje de una amnistía en la Constitución. Si pongo en el buscador del Tribunal
Constitucional “esclavitud”, encuentro dos resoluciones en que se cita. Si
busco “pena de muerte”, quince. Y sería completamente descabellado concluir de
ahí que el intérprete supremo de la Constitución respalda la esclavitud y la
pena de muerte. Así las cosas, en mi opinión la jurisprudencia del
Constitucional para nada respalda el encaje de una ley de amnistía a los
condenados e investigados por el procés.
En
aras de la imparcialidad, debo decir que tampoco me parece que exista una
jurisprudencia clarísima estableciendo que siempre y en todo caso la
Constitución prohíba una ley de amnistía. Simplemente no hay jurisprudencia del
Tribunal Constitucional porque nunca se le ha presentado una ley de amnistía
posconstitucional. Es más, durante muchos años todos los partidos consideraron
que estaba prohibida. La prueba más evidente es que cuando en 1995 se decidió
aprobar un nuevo Código Penal -orgullosamente denominado “de la democracia”- se
excluyó de las causas de extinción de la responsabilidad penal la amnistía, que
estaba en el Código franquista de 1973, exclusión que no suscitó ni una sola
enmienda pidiendo su inclusión. Y solo muchos años después apareció en algún
programa electoral que otro. Por eso, ahora suena un poco ridículo argumentar
que la Constitución sí que permite la amnistía porque está en una ley vigente,
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo artículo 666.4 es de 1882 y no se ha
usado ni una sola vez después de aprobarse la Constitución, por lo cual nunca
ha debido de pasar el test de
constitucionalidad que deben pasar las normas anteriores.
En fin, aunque no hay ninguna afirmación expresa y taxativa del Tribunal Constitucional que diga que en la España del siglo XXI están prohibidas las amnistías, sí que hay varias afirmaciones en sus sentencias que sirven para “respaldar” a los que creemos que la Constitución la prohíbe. Ya he señado algunas, pero dejo para el final la que me parece más contundente: “la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa -en sentido amplio- que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve" (STC 147/1986).
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