*El proyecto de real decreto es ilegal, en la medida en que pretende articular una regularización general de personas extranjeras mediante un uso extensivo y desnaturalizado de la categoría "circunstancias excepcionales".
La
regularización extraordinaria de extranjeros residentes en España pactada por
el PSOE y Podemos ha levantado una ola de debates en dos grandes planos. El
primero, el de la oportunidad: si esa política de regularización responde a
razones de justicia material, de protección de derechos fundamentales y de
cohesión social; y si, además, favorece los intereses generales de España, como
el sostenimiento del mercado de trabajo, la recaudación fiscal y la lucha
contra la economía sumergida. El segundo es el plano institucional: si una
decisión de esa envergadura, que puede afectar entre medio millón y un millón
de personas, debe adoptarse por las Cortes Generales o si es suficiente con que
el Gobierno la adopte mediante un reglamento, en desarrollo de la Ley Orgánica
4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros (LOEx).
Sin
embargo, se ha prestado menos atención a un tercer plano, más técnico y -sin
duda- más aburrido, pero decisivo desde el punto de vista jurídico: si el
proyecto de decreto respeta el principio de jerarquía normativa; es decir, si
las modificaciones que el Gobierno pretende introducir en el Real Decreto
1155/2024, de 19 de noviembre —exactamente en las disposiciones transitorias
quinta y sexta— para crear una autorización por “circunstancias excepcionales”
se limitan a desarrollar la habilitación legal existente o, por el contrario,
alteran el régimen diseñado por la LOEx, desbordando su cobertura legal.
Esta es,
precisamente, la cuestión que terminará resolviendo el Tribunal Supremo cuando
se interpongan los recursos contencioso-administrativos ya anunciados porque el
Supremo -utilizando términos castizos- no juzgará si la reforma conviene
a España, sino si el reglamento cabe en la LOEx. Si la respuesta fuera
positiva, entonces habría que realizar una segunda constatación: si, además, es
conforme con el Derecho Europeo, especialmente con el Reglamento 2024/1351 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, sobre la gestión del
asilo y la migración.
Empecemos
recordando algunos conceptos elementales: en nuestro ordenamiento jurídico, los
reglamentos de desarrollo de una ley no pueden modificar esa ley, ni introducir
innovaciones sustantivas allí donde el legislador no ha querido introducirlas. El
artículo 9.3 de la Constitución consagra el principio de jerarquía normativa, y
los artículos 53.1 y 81 reservan a la ley orgánica la regulación de los
derechos fundamentales, incluidos los derechos de los extranjeros. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de
pronunciarse un buen número de veces sobre los diversos reglamentos de
extranjería que han estado vigentes y su jurisprudencia es constante en este
punto (SSTS 1924/2003, del 20 de marzo; 4259/2010, de 1 de junio, 731/2023, de
5 de junio, etc.): el reglamento no puede innovar el ordenamiento en aspectos
sustantivos que no estén claramente determinados en la ley orgánica.
La
cobertura legal invocada por el proyecto de real decreto es la previsión de la
Ley Orgánica 4/2000 que permite conceder autorizaciones de residencia temporal
por "circunstancias excepcionales", añadiendo que estas podrán
concretarse reglamentariamente. Ahora bien, esta cláusula no constituye una
habilitación genérica para redefinir el modelo de acceso a la residencia. No es
un cheque en blanco para el Gobierno. El Tribunal Supremo ha advertido en
múltiples ocasiones que las habilitaciones reglamentarias abiertas deben
interpretarse de forma restrictiva, precisamente para evitar que el reglamento
vacíe de contenido la voluntad del legislador.
El
limitado espacio de un artículo de prensa me obliga a concentrarme en uno de
los varios argumentos que pueden darse para reafirmar esta idea de que los
cambios previstos en el régimen de extranjería no pueden hacerse por
reglamento: el propio comportamiento del Gobierno, que en el pasado consideró
que era necesario modificar la Ley Orgánica 4/2000. Como es sabido, en la actualidad se está tramitando en el
Congreso una proposición de ley de iniciativa ciudadana para una regularización
extraordinaria de personas extranjeras en España. Pues bien, el Gobierno apoyó
expresamente su toma en consideración cuando se debatió en el Pleno del
Congreso del 9 de abril de 2024. Si el propio Ejecutivo entendió en su momento
que una regularización extraordinaria requería la intervención del legislador,
resulta difícil sostener ahora, sin incurrir en contradicción, que esa misma
regularización pueda llevarse a cabo por vía reglamentaria. Más aún, en
noviembre de 2024 el Gobierno aprobó el nuevo Reglamento de la LOEx (RD
1155/2024) sin incluir esta regularización, lo que refuerza la idea de que
entonces no se estimó posible introducirla sin modificar previamente la ley
orgánica.
Llegados
a este punto, podemos volver a referirnos a los tres planos del debate sobre la
regulación de inmigrantes: es perfectamente legítimo defender, en el plano
político, que una regularización extraordinaria amplia es necesaria, justa y
conveniente. También lo es sostener que España necesita una política migratoria
más flexible y realista. Pero desde el punto de vista jurídico, la conclusión
debe ser clara: el proyecto de real decreto es ilegal en la medida en que
pretende articular una regularización general de personas extranjeras mediante
un uso extensivo y desnaturalizado de la categoría "circunstancias
excepcionales" de la LOEx, apoyándose en requisitos, medios de prueba y
plazos que no están previstos en esa ley.
Si se quiere
una regularización de ese alcance, el camino constitucionalmente correcto es el
legislativo. Hacerlo por reglamento no es una cuestión de sensibilidad social
(que, por lo demás, el Gobierno no ha descubierto hasta este mismo año 2026)
sino de falta de respeto al principio de legalidad; que como ya sabían los
plebeyos romanos cuando hace veinticinco siglos obligaron a los patricios a
poner por escrito las leyes de su ciudad, protege a los ciudadanos frente a las
arbitrariedades de los poderosos. Ubi lex, ibi libertas.
Comentarios
Como de costumbre salto de altura por encima de la legalidad