Artículo publicado en El ESPAÑOL el martes 22 de septiembre de 2026
*Si se admite que la Instrucción es contraria a Derecho, la única forma de salvar la incongruencia entre mantener la nacionalidad y negar el derecho a voto es anular la Instrucción
Desde que el ministro Félix
Bolaños criticó la decisión el mismo 8 de septiembre, por privar del sagrado
derecho de voto a miles de españoles, la izquierda política y mediática ha
seguido su estela, incluido un duro editorial de un periódico antaño más
equilibrado. En el extremo contrario, al Supremo le han llovido las
felicitaciones por impedir un fraude electoral masivo.
Como es imposible escapar a
esa dicotomía, me parece que lo mejor es —siguiendo a Edward Carr, quien en ¿Qué es la
Historia? exigía revelar la postura del autor— confesar mis inclinaciones:
me hubiera gustado que la Ley de nietos diera la nacionalidad a todos
los hijos y nietos de españoles que abandonaron España en el pasado, tal y como
propuso Ciudadanos durante la tramitación de la Ley de Memoria Democrática,
mediante una enmienda que fue rechazada tanto por el Congreso como por el
Senado en el otoño de 2022.
También habría preferido que esa concesión de
nacionalidad a los descendientes de expatriados se hubiera aprobado por ley
orgánica pues, a mi juicio, la atribución de la nacionalidad proyecta efectos
directos sobre el ejercicio de derechos fundamentales, entre ellos el sufragio;
aunque el legislador haya mantenido la regulación de la nacionalidad en el
ámbito de la ley ordinaria.
Hechos estos preliminares,
empezaré por el principio, ab ovo: como todos sabemos, la Ley de
nietos determina que “Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo
o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia
de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de
orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad
española, podrán optar a la nacionalidad española”.
También es muy conocida la “Instrucción de 25
de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública,
sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la
disposición adicional octava de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática”
que establece la forma en que los registros civiles deberán aplicar la Ley
de nietos. Nótense las prisas: solo seis días de diferencia entre ambas
normas, mientras que una circular similar para la Ley de Memoria Histórica de
2007 llegó casi un año después.
Dos decisiones polémicas por
las cuales la Instrucción cambió en la práctica el requisito de ser un exiliado
por el de simplemente ser un expatriado, un español emigrado. No hace falta ser
un Ulpiano o cualquier otro de los
grandes comentaristas del Digesto para considerar que esa instrucción es
ilegal, pues al ampliar los supuestos que permiten la adquisición de la
nacionalidad interpreta la Ley de nietos justo en el sentido que quiso
Ciudadanos y los plenos del Congreso y del Senado rechazaron. Como El Cid en
Valencia, el partido liberal logró un éxito después de muerto.
La Instrucción fue recurrida
por la Asociación por la Reconciliación y la Verdad Histórica, pero el recurso
fue inadmitido en abril de 2023 por la
Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por falta de
legitimación activa de la asociación, al considerar que sus fines estatutarios de
defensa del patrimonio histórico no le conferían un interés legítimo suficiente
para impugnar aquella Instrucción. Y ahí terminó la impugnación directa de esa norma
con visos de ilegalidad, sin que los tribunales llegaran a pronunciarse sobre
el fondo.
Pero que no prosperara esa impugnación directa no
significa que la legalidad de la Instrucción haya quedado judicialmente
establecida. La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, permite la
impugnación indirecta de las disposiciones generales: cuando se recurre un acto
administrativo, puede discutirse la legalidad de la norma que le sirve de
fundamento.
Así las cosas, llegamos a la
reunión de la Junta Electoral Central (JEC) de 16 de julio de 2026 en la que se
discute qué hacer ante diversos escritos presentados por la Central Sindical
Independiente y de Funcionarios (CSIF) y varias formaciones políticas sobre el
crecimiento del censo electoral originado, según ellos, por la ilegal
ampliación del ámbito de aplicación de la Ley de nietos que hizo la
Instrucción.
La mayoría de la JEC respondió con un exquisito
argumento formal: pronunciarse sobre las circunstancias y el procedimiento de
adquisición de la nacionalidad excedía sus competencias. Tampoco le
correspondía valorar la constitucionalidad de la Ley ni de sus disposiciones de
desarrollo, tarea reservada al Tribunal Constitucional y a la jurisdicción
contencioso-administrativa.
Por el contrario, cuatro
vocales consideraron que era necesario entrar en el fondo del asunto porque la
Instrucción ampliaba el censo contra legem, sin respetar lo dispuesto
por la Ley de nietos. Diré de pasada que volvió a producirse aquí una
división entre juristas insólita hasta el momento histórico de analizar la Ley
de Amnistía: los juristas progresistas mantuvieron una interpretación
formalista y los conservadores, una antiformalista; transmutando así las
tradicionales posiciones de ambos grupos.
Dejemos a un lado las
polémicas medidas cautelares —que me parecen proporcionales — y vayamos al futuro: ¿qué posición debe adoptar finalmente
el Tribunal Supremo? La primera opción es la de confirmar el acuerdo de la JEC,
que es, al fin y al cabo, la decisión recurrida. Una decisión formalmente
plausible, pero que me causa una profunda insatisfacción porque es tanto como
validar el exceso de una Dirección General que, cinco días después de
publicarse la Ley de Memoria Democrática, amplió los supuestos de adquisición
de nacionalidad que el legislador había establecido.
No parece que esa sea la mejor forma de hacer
efectivos un buen número de mandatos constitucionales, entre los que destacan:
España es una monarquía parlamentaria (art. 1.3), se garantiza la jerarquía
normativa (art. 9.3), la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se
pierde de acuerdo con lo establecido por la ley (art. 11.1) y la Administración
actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1).
Si el Tribunal Supremo se
adentrara por la vía propuesta por el voto particular y decidiera anular el
acuerdo de la JEC y ordenar que la Oficina del Censo Electoral solo practique
las altas correspondientes cuando el optante hubiera acreditado la causa del
exilio exigida por la Ley de Memoria Democrática, podríamos decir que se
respeta el derecho fundamental al voto de los españoles que estén debidamente
incluidos en el censo que, según el razonamiento del auto de medidas cautelares,
se vería afectado por las altas indebidas. Pero, a cambio, se crearía una nueva
categoría de españoles: aquellos que, siendo plenamente españoles, no tienen
derecho a voto. En sede
académica he defendido que un supuesto así es democráticamente aceptable y
constitucionalmente posible, pero solo si el legislador orgánico lo crea, no
un acuerdo de la Junta Electoral o una sentencia del Tribunal Supremo.
Como las dos posturas en el
seno de la JEC nos llevan a resultados jurídicamente insatisfactorios y la
presión ambiental contrapuesta para adoptar una de ellas es más que evidente,
nos encontramos en un supuesto al que le es aplicable la famosa frase que popularizó
el juez Holmes en un pleito de monopolios allá por 1904: los grandes casos,
como los difíciles, crean mala jurisprudencia. Claro que después de recordar la
frase, hay que decidir el caso concreto y, en mi modesta opinión, creo que si
se admite que la Instrucción es contraria a Derecho por dictarse sin cobertura
legal, la única forma de salvar la incongruencia entre mantener la nacionalidad
(la causa) y negar el derecho a voto (su efecto) es anular las dos normas
ilegales de la Instrucción.
Estas anulaciones tendrían que proyectarse también
sobre las inscripciones registrales de nacionalidad practicadas a su amparo que
no cumplan los requisitos legales; para ello deberían activarse individualmente
los procedimientos de revisión o rectificación correspondientes, con audiencia
de sus titulares.
Se me podrá objetar que una
sentencia así gana en coherencia lógica (se han anulado la causa ilegal y su
efecto), pero no soporta un análisis formal, empezando porque los asientos
registrales deben ser rectificados en el orden civil y no en el contencioso,
según ordena la Ley del Registro Civil. Sin embargo, ya tenemos precedentes en
los que sentencias contenciosas han dejado sin efecto adquisiciones de
nacionalidad, como la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de noviembre de
2025, que anuló la resolución administrativa de concesión de la nacionalidad
por residencia porque el interesado no había acreditado su conocimiento del
español. Si el origen de la inscripción es un acto o norma administrativa, es
perfectamente admisible que una sentencia contenciosa provoque su
rectificación.
También cabe una posibilidad
que llamaré moderada: declarar la nulidad de las dos normas de la Instrucción
que exceden el marco legal, prohibiendo su aplicación pro futuro, pero
no ordenar la nulidad de las inscripciones de nacionalidad ya realizadas a su
amparo porque el artículo 73 LJCA dispone que la anulación de una disposición
general no afecta por sí misma a la eficacia de los actos administrativos
firmes que la aplicaron antes de que la sentencia produjera efectos generales.
Con todo, acaso se me
replique que las Instrucciones no son recurribles porque son meras circulares de
eficacia interna, normas de organización dirigidas a los registros pero no a
los particulares, objeción muy débil porque esta Instrucción tiene efectos ad
extra, sobre los ciudadanos y es jurisprudencia constante del Supremo que
en esos casos no pueden ser calificadas de normas internas, sino que tienen
naturaleza reglamentaria.
Pero, y esta sería la tercera objeción, los
recursos se han presentado contra el acuerdo de la JEC, no contra la
Instrucción. Sin embargo, tampoco esta es una objeción definitiva: precisamente
la impugnación indirecta existe para permitir que, al recurrirse un acto de
aplicación, como son las inscripciones en el CERA que traen causa de la
Instrucción, pueda examinarse la legalidad de la disposición general que
constituye su fundamento (art. 26 de la
LJCA).
En fin, sea cual sea la
sentencia del Tribunal Supremo, esperemos que sea rápida —antes de cualquier
proceso electoral —, bien argumentada
y, a ser posible, por unanimidad; de tal forma que se compliquen las
acusaciones tan exageradas de estos días sobre un golpe de Estado judicial que
se oyen por un bando y las efusivas felicitaciones del otro bando por haber parado un pucherazo
electoral. ¡Que Temis, la diosa de la justicia, ilumine a los magistrados que
tienen que sentenciar este caso tan difícil y tan politizado!
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