CONCEPTOS CONSTITUCIONALES EN LA SENTENCIA DE LOS ERE

Artículo publicado en EL PAÍS el 18  de diciembre de 2019

         No está teniendo buenas críticas la sentencia de los ERE entre los especialistas del Derecho Constitucional. Así, profesores de la talla de Javier Pérez Royo, Javier García Fernández y Tomás de la Quadra han criticado el uso de algunos conceptos de Derecho Público que han hecho los tres magistrados de la Audiencia Provincial de Sevilla, al fin y al cabo especialistas en Derecho Penal. Con todo el respeto que me merecen estos maestros, me atrevo a discrepar de sus opiniones y ofrecer una versión distinta de las dos principales objeciones constitucionales que se le han señalado a la sentencia del 19 de noviembre: que el tribunal penal invade el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa y que no respeta la división de poderes.

        El artículo 404 del Código Penal considera que la prevaricación la comete la autoridad o funcionario que dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Por eso, y teniendo en cuenta que todos los actos administrativos tienen presunción de legalidad, se considera que la Audiencia solo podría intervenir una vez que un tribunal de lo contencioso hubiera dictado una sentencia en la que se anulara las resoluciones de la Junta. Es verdad que una resolución administrativa anulada por un juez de lo contencioso puede ser más fácilmente considerada delictiva por uno de lo penal, pero ninguna norma le impide a este juez penal revisar por sí mismo la arbitrariedad de una decisión administrativa; como prueba un rosario de sentencias del Tribunal Supremo: STS 3475/2019, de 23 de octubre; STS 3208/2019, de 17 de octubre; etc. Así lo ha hecho la Audiencia, sin salirse por tanto de su ámbito competencial.

        En cuanto a la falta de respeto de la división de poderes, se argumenta que un proyecto de ley aprobado por el Consejo de Gobierno no es una resolución administrativa, sino un acto preparatorio del gran acto político por excelencia, la aprobación parlamentaria de una ley, que solo es controlable por el Tribunal Constitucional. Por tanto, ni Chaves ni sus consejeros habrían podido cometer una prevaricación administrativa que, por definición, solo se comete en “asunto administrativo”, de manera que la sentencia de la Audiencia habría invadido los ámbitos reservados constitucionalmente al Parlamento de Andalucía y al Tribunal Constitucional.

Debe matizarse, primero, que los hechos considerados delictivos por la sentencia no son solo las aprobaciones de proyectos de ley de presupuestos, sino un buen número de modificaciones presupuestarias que comenzaron y terminaron dentro del Poder Ejecutivo: Acuerdos del Consejo de Gobierno de 28 de abril de 2000, de 28 de julio de 2000, etc. Si no intervino el Parlamento, no parece defendible considerar que la sentencia invade su ámbito.

Más difícil es pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la aprobación de un proyecto de ley. Los constitucionalistas lo estudiamos como la fase de iniciativa de un procedimiento complejo, sin sustantividad jurídica propia. Es un acto político que no puede ser revisado por la jurisdicción contencioso-administrativa porque no cumple el requisito de ser una "actuación administrativa sujeta al Derecho Administrativo” que exige el artículo 1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por eso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se ha negado a enjuiciar la legalidad de los acuerdos de aprobación de proyectos de ley (SSTS 2004/2016, de 10 de mayo; 1992/2016 de 10 de mayo, etc.).

Ahora bien, que un acuerdo de aprobación de un proyecto de ley presupuestaria no pueda ser objeto de recurso contencioso-administrativo, ¿supone automáticamente que no pueda ser un acto prevaricador sometido al control de los tribunales penales? Lamentablemente la insuficiencia del lenguaje origina que la misma expresión no tenga siempre el mismo significado en todas las parcelas del Derecho. Por señalar un ejemplo clásico: el concepto de “domicilio” que usa el artículo 18.2 de la Constitución y que se protege en el Código Penal es distinto (y más amplio) del concepto de “domicilio” que se maneja en Derecho Administrativo y en Derecho Fiscal.

Por tanto y por extraño que pueda parecer, para saber si el acuerdo de aprobación de un proyecto de ley es un “asunto administrativo” a efectos del Derecho Penal, debemos examinar la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y no solo la de la Sala de lo Contencioso.  Hasta donde conozco, esta Sala de lo Penal no se ha pronunciado expresamente sobre si un acuerdo gubernamental de aprobación de un proyecto de ley es un acto administrativo del 404 del Código Penal, pero sí que ha estimado su propia competencia para decidir sobre el concepto penal de “asunto administrativo”, con independencia de lo que hayan dicho los tribunales administrativos (SSTS 163/2019 de 26 marzo y 941/2009 de 29 septiembre).

            Por todo ello, puede discutirse si la Audiencia de Sevilla ha acertado o no -el Supremo lo determinará- al incluir los acuerdos de aprobación de los proyectos de ley dentro de los actos susceptibles de cobijar el delito de prevaricación; pero, en mi opinión, al hacerlo estaba usando su competencia constitucional de interpretar el Código Penal sin invadir el ámbito reservado al Poder Legislativo.