Artículo publicado en El Español hoy 4 de junio de 2025
*La Constitución abierta que defiende la ponencia del TC respecto a la Ley de Amnistía puede ser definida como "aquella en la que cabe todo lo que, en cada momento, le convenga al Gobierno".
Desde luego
el texto -sin duda escrito por grandes especialistas, empezando por la propia
ponente- comienza presentando muy bien cuáles son los problemas que debe
estudiar: “se examinará si la amnistía para poder ser otorgada necesita una
habilitación constitucional. Para ello se expondrá el modo en que la
Constitución vincula al legislador y si, como sostienen los recurrentes, la
prohibición de la amnistía se deriva del art. 62 1) CE y de los trabajos
constituyentes. Por último, se analizará la compatibilidad de la amnistía con
el principio de separación de poderes, en particular con el de reserva de
jurisdicción, y con el art. 25.1 CE”.
Pero para
entender mi desasosiego al seguir leyendo la ponencia, creo necesario hacer un pequeño
rodeo; digamos remontándome cien años atrás, a los tiempos de la Segunda
República.
En
el caluroso verano de 1931, el catedrático de Derecho Penal e ilustre
socialista, Luis Jiménez de Asúa, recibió de las Cortes Constituyentes el
encargo de presidir una comisión para redactar un proyecto de Constitución. Don
Luis, académico riguroso, se encerró con
los mejores libros de Derecho Constitucional de la época, muy especialmente un
recién publicado Modernas tendencias del
Derecho Constitucional de Boris Mirkine-Guetzévitch. De ahí, sacó la
conclusión de que había que redactar una Constitución normativa, que no solo
proclamara derechos, sino que fuera capaz de regular la vida política española,
incluso limitando el poder de las propias Cortes.
En
relación con la amnistía, que hoy nos interesa, tanto Jiménez de Asúa como los
demás miembros de la comisión tuvieron muy claro que era un acto de gracia
estatal, que había que establecer en la Constitución. Era una excepción a los
principios de generalidad de la ley, igualdad de los ciudadanos y separación de
poderes que solo la propia Constitución podía establecer. Así que la regularon
en el artículo 102 junto a los indultos. Se abandonó el silencio de la
Constitución de 1876 que, hija de la teoría de la soberanía parlamentaria, fue
interpretada en el sentido de que las Cortes podían legislar sobre cualquier asunto que no les fuera expresamente prohibido, de ahí la repetida concesión de
amnistías en esa época.
Cuarenta
y seis años después, en diciembre de 1977, cuando se publicó el anteproyecto de
Constitución, los diputados socialistas y catedráticos de Derecho Político
Enrique Tierno y Raúl Morodo, herederos de esa teoría que exigía que la
amnistía estuviera recogida expresamente en la Constitución, presentaron una
enmienda para constitucionalizarla como una competencia de las Cortes distinta
a la potestad legislativa. También se presentó una enmienda de un diputado
centrista que reproducía el texto republicano. Las dos enmiendas fueron
rechazadas, lo que indica que los constituyentes prohibieron la amnistía. Esta
deducción ha sido corroborada en los últimos años con las opiniones de la gran
mayoría de los constituyentes que todavía están vivos: Miguel Herrero Rodríguez
de Miñón (miembro de la ponencia constitucional), Felipe González, Alfonso
Guerra, Antonio López Pina, Ramón Vargas-Machuca y Virgilio Zapatero.
Además
de esta interpretación de la amnistía como auténtica ruptura constitucional,
que solo la propia Lex Legum puede
autorizar, avalada por los antecedentes constitucionales; contamos con otro
argumento de peso que refuerza su prohibición: es una medida de gracia, igual
que el indulto individual y el indulto general; pues bien, la Constitución
permite el primero y prohíbe al legislador autorizar el segundo, con lo que
implícitamente también le está prohibiendo que autorice amnistías. Virgilio
Zapatero nos lo explicó con una brillante metáfora: de la misma forma que
cuando se prohíbe subir perros a un tren, también se están prohibiendo subir
osos, si el legislador tiene prohibido los indultos generales, mucho más le
están prohibidas las amnistías.
Por
todo esto, después de 1978 y durante décadas, en España se consideró que la
amnistía estaba tan prohibida como pudieran estarlo otras trasnochadas
instituciones de la Antigüedad como la esclavitud y el ostracismo. Así, cuando
en 1995 el Código Penal de la democracia descartó la amnistía, que estaba
recogida en el Código franquista, no surgió ni una sola voz política o
académica que reivindicara su mantenimiento como causa de extinción de la
responsabilidad penal. En 2006 cuando ETA declaró una tregua y negociaba con el
Gobierno, se llegó a barajar la concesión de indultos particulares. “Zapatero
era capaz de todo”, dijo la presidenta de la AVT cuando se supo, sin que nadie
pensara que, por encima de los indultos, cupiera la amnistía. Hasta julio de
2023, hemos visto como los más
destacados líderes del PSOE la han considerado inconstitucional, incluso
rechazando en la Mesa del Congreso una
proposición de Junts en marzo de 2021 por ser “patentemente
inconstitucional”.
En fin, el
propio Tribunal Constitucional estaba tan imbuido de la idea de que las Cortes
posteriores a 1978 no podían aprobar una ley de amnistía que cuando en una
cuestión de inconstitucionalidad tuvo que aplicar la Ley 1/1984, de adición de
un nuevo artículo a la Ley 46/1977 de
Amnistía, puntualizó que la ley posconstitucional no tenía sentido autónomo y
que era la Ley de 1977 “en la que verdaderamente se materializa el ejercicio de
la facultad de gracia” (STC 147/1986).
***
En
estas ideas estábamos la mayoría de los juristas cuando a partir del 24 de
julio de 2023 vimos ir apareciendo argumentos políticos y jurídicos a favor de
la amnistía de los independentistas catalanes que intentaron quebrar el
ordenamiento constitucional español en 2017. Cuando se plasmaron en una
proposición de ley, su exposición de motivos hacía unos razonamientos tan
sesgados e inexactos a favor de la constitucionalidad de la amnistía que el
maestro Manuel Aragón la denominó un “monumento a la tergiversación”. Ahora, la
ponencia del Constitucional aborda esos problemas de constitucionalidad
enumerándolos correctamente, pero con resultados no solo contrarios a los
expuestos, sino basados en razonamientos que, por lo menos a mí, me sorprenden.
Así,
para el problema de si la amnistía necesita una habilitación constitucional
previa no se centra en analizar si es una ruptura constitucional, una excepción
a los principios constitucionales que como tal exige estar en la Constitución
para ser constitucional, como está la inviolabilidad y la inmunidad de los
diputados, la preferencia del varón a la mujer en la sucesión a la corona, etc.
En cambio, la trata como si fuera una materia jurídica cualquiera, digamos la
salud y la educación que la potestad legislativa puede regular. Sin embargo, en
las varias sentencias constitucionales previas, que cita la propia ponencia,
siempre se la califica de derecho de gracia y medida excepcional, algo muy
distinto del concepto de materia. Esa confusión le lleva a la afirmación ya
famosa de que “el legislador puede hacer todo lo que la Constitución no prohíba
explícita o implícitamente”.
¿Y por qué no
prohíbe implícitamente la amnistía? La ponencia no responde porque, como he mencionado,
no aborda si es una excepción o no a la generalidad de la ley, al principio de
igualdad y a la separación de poderes. Simplemente, recuerda varias veces que
"el legislador no precisa una habilitación expresa de la Constitución para
poder ejercer la potestad legislativa", y concluye que eso es suficiente
para que pueda aprobar una ley de amnistía. Si eso no es un razonamiento
tautológico, se le acerca mucho.
No
es menos original la ponencia a la hora de analizar los antecedentes
parlamentarios de la amnistía. A su juicio, el hecho de que se rechazaran dos
enmiendas en el proceso constituyente que buscaban constitucionalizarla no
demuestra nada. Incluso, se mete en la cabeza de los firmantes para señalar que
unos basaron su enmienda “en razones meramente sistemáticas” y el otro
“partiendo de la consideración de que la amnistía cabía en la Constitución y lo
que pretendía, precisamente, era limitarla”.
No señalaré
la contradicción evidente que supone que en el mismo texto en que se rechaza
analizar las razones que el PSOE tuvo para presentar su proposición de ley de
amnistía en 2023, sí que se descubren las que tuvieron los diputados
enmendantes en 1978. Ni mencionaré lo extraño que es que los constituyentes vivos mantengan otra opinión a la de la ponencia sobre hechos que ellos vivieron y la ponente no. Solo diré que jamás hubiera imaginado que una enmienda de
este tenor estaba motivada por razones sistemáticas: "Las Cortes
Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad legislativa,
otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás
competencias que les atribuye la Constitución". En mi ignorancia, siempre
había imaginado que los catedráticos Morodo y Tierno hicieron la enmienda
porque para ellos una cosa era la potestad legislativa y otra, otorgar
amnistías.
El
razonamiento, que a mí me parecía muy poderoso por la lógica a
minore ad maius, de que si la Constitución niega a las Cortes la capacidad
de autorizar indultos generales también le está negando la capacidad de
autorizar amnistías, la ponencia lo niega con el argumento de que no es
aplicable al caso porque entre el indulto general y la amnistía no hay
diferencia de grado, sino de naturaleza jurídica. ¿Y en que consiste esa
distinta naturaleza, cuál es la de uno y cuál es la de la otra? Para mí (y
hasta ahora, para el propio TC), las dos tenían la misma, son manifestaciones
del derecho de gracia, la vieja clementia
principis. La ponencia no tiene tiempo de explicarlo y resuelve de forma
apodíctica: “la circunstancia de que la amnistía pueda ser ‘general’ porque sus
destinatarios no estén particularizados no la hace equiparable al indulto
general, constitucionalmente prohibido, pues son instituciones cuya naturaleza
jurídica es diferente”.
No
había acabado de cerrar la boca ante esa forma de razonar, cuando el siguiente
párrafo me dejó ojiplático porque vuelve a quebrar mi lógica: “hay que subrayar
que esta doctrina [la de afirmar que la amnistía está permitida] se cohonesta
con nuestro constitucionalismo histórico, en particular con lo dispuesto en el
art. 102 de la Constitución de 1931 que reconocía expresamente la amnistía y
prohibía los indultos generales”. Así que yo estaba completamente errado: el
hecho de que una enmienda en 1978, que pretendía que la nueva Constitución
copiara a la republicana, solo fuera admitida en cuanto prohibía el indulto general no era prueba de
que, implícitamente, también se estaba prohibiendo la amnistía; sino de todo lo contrario, realmente
la estaba autorizando. Es decir, que el
texto de 1978 dice lo mismo que el de 1931 aunque yo no sea capaz de verlo.
Algo es algo, porque para mí defender que el silencio habilitaba al legislador
era como retroceder a la Constitución de 1876.
***
Llegados
a este punto, y ante la gran cantidad de argumentos que hay en la ponencia, creo
que todos los que defendíamos la inconstitucionalidad de la amnistía nos
merecemos el gran reproche que ésta realiza a los demandantes: mantenemos una
interpretación que “es incompatible con la idea de Constitución abierta, que es
inherente al Estado democrático y al pluralismo político”. Qué es una
constitución abierta no es algo que la ponencia considere conveniente explicar,
posiblemente porque es un concepto que ha sido desarrollado por teórico de
fuste como Pablo Lucas Verdú. Pero quizás debería de hacerlo porque, al menos yo, no
he sido capaz de encontrar una sola mención en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Mientras nos llega una definición de más nivel, aquí adelanto
una provisional: una Constitución abierta es aquella en la que encaja todo lo que,
en cada momento, le convenga al Gobierno. No en balde ya en el Quijote se
explica la ley del encaje: la que encaja en el magín del juez.
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