Andamos los constitucionalistas un
tanto divididos sobre si las medidas que adoptó el Real Decreto 343/2020, de 14
de marzo, para combatir el coronavirus son medidas que la Ley Orgánica 4/1981
de los estado de alarma, excepción y sitio (LOEAES) permite adoptar en el
estado de alarma o si son más bien propias del estado de excepción, que debería
de haberse proclamado previamente. Algunas personas que piensan lo segundo se
han animado a impugnar el Decreto ante el Tribunal Supremo, que el pasado 22 de
abril admitió el recurso presentado por un abogado valenciano. Sin embargo, la
resolución de este dilema requiere primero determinar a quién le corresponde en
nuestro Estado de Derecho controlar el Decreto 343/2020, si al Tribunal Supremo
o al Constitucional. El abogado
valenciano piensa que el Supremo, pero el abogado del Estado y el fiscal
consideran que el decreto es un acto político que solo puede ser controlado por
el Tribunal Constitucional. Como ninguna ley establece expresamente a cuál de los
dos le corresponde controlar los decretos de alarma; para decidirlo, el
Tribunal Supremo tendrá que responder a una pregunta tan anodina y técnica como
esta: ¿cuál es la naturaleza jurídica del Decreto 343/2020? Se trata de una
cuestión que ya abordó en 2010 con el Real Decreto 1673/2010 de declaración del
estado de alarma para la normalización del transporte aéreo, ocasión en la que
afirmó que era un acto con valor de ley. Tesis que refrendó en Tribunal
Constitucional en su sentencia 82/2016.
¿Volverá a considerar el Tribunal
Supremo lo mismo para el caso del Decreto 343/2020? Cinco constitucionalistas
hemos firmado un dictamen de quince páginas argumentando que no debería de
mantener, diez años después, esa doctrina. Hemos acumulado un buen número de
razones: desde la más simple de leer literalmente lo que dicen la Constitución
y la Ley Orgánica 3/1981 sobre el decreto de alarma, así como rastrear los debates de las Cortes
cuando discutieron ambos textos, hasta la más compleja de comparar la
tramitación de este decreto (en el que ni antes ni después intervienen las
Cortes, a las que solo se les informa) con el
decreto-ley (que necesita ser convalidado por el Congreso) y el decreto
legislativo (que necesita una delegación previa de las Cortes, y a pesar de eso
puede ser controlado por el Tribunal Supremo en cuanto exceda los límites de la
delegación). Sin olvidarnos que hay muchos actos políticos que el Gobierno
adopta en decretos y pueden ser recurribles ante el Supremo, como
históricamente hemos tenido ocasión de ver con decretos de indulto y
nombramiento del Fiscal General.
También hemos analizado el propio
contenido del Decreto 343/2020 a ver si modificaba alguna ley, pero no hemos
encontrado ninguna. Todo lo que tienen son “medidas” que están previstas previamente
por la LOEAES. Por tanto, la tarea jurídica del Tribunal Supremo sería la
típica que realiza cada vez que controla la legalidad de un decreto, en este
caso comprobar si las medidas del Decreto de alarma restrictivas de la libertad
de los ciudadanos encajan en el artículo 11 de la LOEAES, como afirma el
Gobierno, o por el contrario lo hacen en el artículo 13 para el estado de
excepción, como defiende el recurrente. Es más, el propio Gobierno considera
que las limitaciones a la libertad de circulación contenidas en el Decreto son
mandatos concretos que permiten a la fuerza pública multar por desobediencia a
la autoridad a los ciudadanos que incumplan el confinamiento, lo que supone considerarlas
órdenes administrativas escritas y no normas legislativas. ¿Qué se podría decir
de un Gobierno que si tiene que defender la legalidad de una multa argumenta
que el famoso artículo 7 del Decreto es una orden concreta y si tiene que
defender el valor de ley de ese mismo artículo dice que es una norma general y abstracta?
A lo mejor ha descubierto el acto jurídico cuántico, aquel que es dos cosas al
mismo tiempo.
Puestos a hacer preguntas, una buena
amiga me ha hecho la típica pregunta inteligente sobre este problema de a quién
le corresponde controlar un decreto de estado de alarma: ¿qué más da si es el
Supremo o el Constitucional? ¿No confías por igual en ellos? Por supuesto que
confío en los dos por igual (lejos de mi ánimo defender que uno es técnico y el
otro político). Pero hay una diferencia: mientras los ciudadanos podemos
recurrir los decretos gubernamentales ante el Supremo, no podemos recurrir las
leyes y los actos con fuerza de ley ante el Constitucional. Es más, si no estamos
conformes con la decisión del Supremo, podemos recurrir esa decisión al Constitucional.
Por eso, es importante que no perdamos la capacidad de impugnar directamente un
decreto de alarma porque no sabemos qué puede pasar en el futuro. Por no hablar
del riesgo de que la defensa de nuestros derechos fundamentales en un estado de
alarma quede al albur de que un partido con 50 diputados decida, por los
intereses que sea, recurrirlo ante el Constitucional, como justo ahora ha hecho
Vox, sin importarle haber apoyado antes la primera prórroga.
ADENDA
El Auto del Tribunal Supremo 2478/2020, de 4 de mayo, confirma la doctrina de 2010 y niega que el TS tenga competencia para controlar los decretos de alarma; sin embargo, señala ahora que esa falta de competencia no es general y absoluta, sino que solo sucede cuando el Congreso prorroga el estado de alarma:
"Lo que se acaba de expresar no excluiría que en aquellas situaciones en las que, no se haya producido la dación de cuenta al Congreso o no haya recaído la autorización de prórroga parlamentaria que exige el artículo 116.2 CE, la forma de decreto que revista la declaración de alarma pudiera recobrar su relieve a efectos de nuestro control jurisdiccional. Aunque el decreto de declaración de la alarma proceda del Gobierno como órgano constitucional, su control correspondería a esta Sala, como permite el artículo 2 a) de la LJCA"
No se si será un exceso de optimismo, pero me parece que eso supone una matización importante a la doctrina de 2010 y una parcial aceptación de la tesis que mis compañeros y yo hemos mantenido en nuestro dictamen y he tratado de resumir en este artículo. En cualquier caso, en aras de la seguridad jurídica y para evitar esta naturaleza mutante de los decretos de estado de alarma, sería conveniente una reforma de la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio que especificara claramente a cual órgano jurisdiccional le corresponde controlarlos siempre, sin depender de la existencia o no de una prórroga. Si ese momento llegara, no me hago ilusiones y creo que la mayoría de los legisladores elegirián el Tribunal Constitucional, en contra de lo defendido en este artículo; pero será una decisión de los representantes de los ciudadanos.
ADENDA
El Auto del Tribunal Supremo 2478/2020, de 4 de mayo, confirma la doctrina de 2010 y niega que el TS tenga competencia para controlar los decretos de alarma; sin embargo, señala ahora que esa falta de competencia no es general y absoluta, sino que solo sucede cuando el Congreso prorroga el estado de alarma:
"Lo que se acaba de expresar no excluiría que en aquellas situaciones en las que, no se haya producido la dación de cuenta al Congreso o no haya recaído la autorización de prórroga parlamentaria que exige el artículo 116.2 CE, la forma de decreto que revista la declaración de alarma pudiera recobrar su relieve a efectos de nuestro control jurisdiccional. Aunque el decreto de declaración de la alarma proceda del Gobierno como órgano constitucional, su control correspondería a esta Sala, como permite el artículo 2 a) de la LJCA"
No se si será un exceso de optimismo, pero me parece que eso supone una matización importante a la doctrina de 2010 y una parcial aceptación de la tesis que mis compañeros y yo hemos mantenido en nuestro dictamen y he tratado de resumir en este artículo. En cualquier caso, en aras de la seguridad jurídica y para evitar esta naturaleza mutante de los decretos de estado de alarma, sería conveniente una reforma de la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio que especificara claramente a cual órgano jurisdiccional le corresponde controlarlos siempre, sin depender de la existencia o no de una prórroga. Si ese momento llegara, no me hago ilusiones y creo que la mayoría de los legisladores elegirián el Tribunal Constitucional, en contra de lo defendido en este artículo; pero será una decisión de los representantes de los ciudadanos.
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