Artículo publicado el día 14 de noviembre de 2023 en el diario El Español.
Cumpliéndose una vez más el lúgubre refrán popular, todo llega en la vida, ya tenemos aquí, tras tres meses flotando por el éter político y jurídico de España, el texto de la “Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña”, registrada ayer tarde en el Congreso por el PSOE. Olvidémonos de que ese partido no llevaba la amnistía, a la que ahora se le encuentra tantos efectos taumatúrgicos, en su programa; igualmente, olvidémonos de las reiteradas declaraciones de sus líderes afirmando que era inconstitucional. Silenciemos, de la misma forma, que sea el grupo parlamentario quien presente la iniciativa y no el Gobierno, como mandaría la lógica parlamentaria y la misma lógica institucional democrática de abrir el debate de su texto a los colectivos interesados y al informe preceptivo del Consejo General del Poder Judicial. Y otro olvido sobre la petición de que asunto tan transcendente se tramite por el procedimiento de urgencia.
Todos estos son pequeños detalles
que solo un malicioso se atrevería a considerar
que prueban que el motivo real que se esconde detrás de sus doce folios
de exposición de motivos no es otro que el de contar con los votos favorables
de los partidos a los que favorece la amnistía, una razón que merecería
calificarse técnicamente como arbitraria -de hecho, ya hay un ilustre jurídica
que lo ha hecho, Javier Delgado Barrio- lo que implicaría que viola el artículo
9.3 de la Constitución. No digamos nada de eso y admitamos, como se explica una
y otra vez en su sesquipedálica exposición, que el único motivo que mueve a los
firmantes es el interés general de superar y encauzar un conflicto político.
Tampoco tiene tanta transcendencia que no lo vieran durante los seis años
anteriores, al fin y al cabo, hasta el mismísimo Saulo necesitó caerse del
caballo y estar tres días sin ver, sin comer ni beber, para que se le revelara
la doctrina verdadera.
Hecha
esta advertencia, lo segundo que llama la atención de la proposición de ley,
tras su largo proemio que ocupa la mitad de la iniciativa, es su alta calidad
técnica, repleta de buena literatura jurídica. Sin duda sus autores son
profesionales altamente preparados que han dedicado muchos días a redactar el
texto, del que lo único que cabe criticar,
desde este punto de vista, es que sea algo reiterativo en su
razonamiento sobre las múltiples bondades de la norma, lo que a veces les lleva
hasta el ridículo de justificarla diciendo que, dado los múltiples casos de
empleados públicos que pueden estar implicados, su inhabilitación “produciría
un trastorno grave en el funcionamiento de los servicios en la vida diaria de
sus vecinos”, cuando el último cálculo de posibles amnistiados que han hecho
los propios separatistas es de unas 300 personas. Otras veces divagan con
obviedades que nadie discute sobre la solidez del sistema democrático, los
valores constitucionales que sustentan el Estado de Derecho y lo conveniente
que es el diálogo para la convivencia.
En su vehemencia, incluso caen en el sinsentido de afirmar que la proposición
es una “demostración de respeto a la ciudadanía”, como si el PSOE hubiera
llevado en su programa la amnistía, al igual que en las elecciones de febrero
de 1936. Y exagerando, exagerando, casi declaran que la proposición se presenta
por mandato expreso del Tribunal Constitucional; más comedidos, se limitan a
afirmar que su presentación se inspira en “la interpretación que ese tribunal
ofrece “sobre las obligaciones políticas de los poderes públicos”. No se les
puede negar el mérito: lo que para muchos ciudadanos es un burdo trueque de
votos por impunidad, para estos alquimistas jurídicos es una decisión inspirada
en los principios constitucionales de diálogo y cooperación interterritorial.
También
se advierte que los autores han estado atentos al debate jurídico de estos tres
meses, de tal forma que han abandonado algunos argumentos verdaderamente
endebles (como comparar esta amnistía política con los perdones fiscales) para
profundizar en los más defendibles, que resumidos un tanto libremente por mi
cuenta son cinco: 1. La amnistía es un instrumento habitual en los estados
democráticos; 2. La amnistía es una
decisión política, que por tanto corresponde al legislador adoptar; 3. La
constitucionalidad de la amnistía está más que admitida por el Tribunal
Constitucional; 4. La amnistía se ha venido reconociendo implícitamente en
nuestro ordenamiento. 5. La ley de amnistía es una ley singular que responde a
una situación excepcional, no viola la igualdad y es proporcional. Veámoslos
con un poco más de detenimiento.
1. Como ya hizo José Luis Rodríguez Zapatero en su
famosa entrevista con Carlos Alsina a mitad de octubre, la proposición de ley
comienza explicando que la amnistía existe en toda la Europa democrática, si
bien ahora las quinientas amnistías que contaba el expresidente tras la II
Guerra Mundial se reducen a cincuenta. Seguro que es así, pero también es
verdad que en la base de datos de la Queen University de Belfast, que recoge
las amnistías a partir de 1990, solo aparecen tres (Francia, 1990, Portugal,
1996 y Reino Unido 1997) a las que habría que unir la reciente de Portugal, que
es la única que cita expresamente la proposición. Tanto Francia como Portugal
tienen reconocidas las amnistías en su Constitución, mientras que la
Constitución del Reino Unido se basa en la soberanía parlamentaria, algo
distinto a la concepción continental del Estado de Derecho. Por cierto, que si además de referirse a la Lei de 2 de agosto de 2023, de Perdão de penas e amnistia de infrações, los autores de la proposición se tomaran la molestia de leer la Constitución portuguesa de 1976 (nótese la fecha tan próxima a la de la española), se darían cuenta de que es contraria a su tesis de que no es necesario que la amnistía esté en la Constitución: no solo está, sino que se le atribuye al Parlamento como una “competencia política” distinta a la capacidad legislativa general. Podemos citar otras constituciones posteriores a la II Guerra que tienen expresamente reconocida la amnistía como Italia y Grecia. Y también podemos citar cómo en 2019 el Gobierno rumano inició la tramitación de una amnistía para delitos de corrupción que beneficiaba a algunos políticos y la Comisión Europa hizo las gestiones pertinentes para detener tan descabellada iniciativa. Por eso, la conclusión que se puede extraer del Derecho Comparado es distinta a la que extrae la proposición: no es que la
amnistía esté en los ordenamientos similares al nuestro, sino que la mayoría de
los ordenamientos similares al nuestro han considerado que si querían atribuir
a sus legisladores una decisión política que rompe la separación de poderes
deberían de incluirla en la Constitución o, de lo contrario, no podría estar en
la legislación ordinaria.
2. Sin duda la
amnistía es una decisión política, que por tanto corresponde al
legislador adoptar; pero siempre y cuando la Constitución se lo permita. No se
trata de regular una materia que no está expresamente contemplada en la
Constitución (digamos la inteligencia artificial) en aplicación de la capacidad
legislativa general de las Cortes, sino de una excepción a la separación de
poderes y a la reserva a favor de los tribunales para juzgar y hacer ejecutar los juzgado, que o está en la Constitución o es inconstitucional, es igual que la
preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la corona: como
contradice la igualdad de los hijos (art. 39.2), solo la Norma suprema puede
establecer la excepción (art. 57.1). En España está el indulto incluido en la
Constitución y por eso se puede indultar; no está la amnistía, no se puede
amnistiar. Y además no está porque el constituyente no quiso: se rechazaron dos
enmiendas que querían introducirla. Cuestión esta de la que no habla la
proposición, claro. Igualmente, también silencia que la Constitución de 1931
reconocía la amnistía, ayudando así a interpretar el silencio de 1978 como
prohibición. Como decía, los autores de la proposición son grandes juristas que
orillan los datos que no les favorecen.
Demostrando
su capacidad técnica, también afirman que la amnistía no afecta ni a la
separación de poderes, ni a la exclusividad de la jurisdicción porque “el Poder
Judicial está sometido al imperio de la ley y es precisamente una ley la que
prevé los supuestos de exención de la responsabilidad”. Dicho así parece
cierto, pero se olvida la proposición que lo que regula no son supuestos de
exención general, tanto para las personas como para el tiempo cronológico, sino
una concreta excepción (más adelante la propia proposición reconocerá que se
trata de una ley singular): para determinadas conductas y durante determinado
tiempo y, además, con capacidad para anular sentencias ya firmes. Por decirlo
con la terminología tradicional española: se trata de una medida de gracia, tal
y como cientos de autores la han clasificado durante doscientos años hasta que
este verano alguno que otro le ha negado ese carácter para etiquetarla de
decisión política sin más matices y de paso, olvidarse de que el propio
Tribunal Constitucional la ha catalogado dentro del derecho de gracia.
Precisamente,
el carácter de medida de gracia es lo que explica que se le pueda aplicar el
argumento a minore ad maius brillantemente
explicado por Enrique Gimbernat y Virgilio Zapatero, además de usado por el Tribunal Constitucional en sus
razonamientos jurídicos en otros casos: si el legislador no puede lo menos,
conceder indultos generales (por sí o habilitando al Gobierno), tampoco puede
lo más, conceder amnistías. Contra este razonamiento, la proposición señala
-citando una frase del Constitucional- que la relación entre la amnistía y el
indulto no es meramente cuantitativa “sino cualitativa”, porque una es potestad
del legislador y el otro del Gobierno. Ciertamente, pero no estamos hablando
del indulto, sino del indulto general. Y como in claris non fit interpretatio, leamos a quién prohíbe la
Constitución los indultos generales: “Ejercer el derecho de gracia, con arreglo
a la ley, que no podrá autorizar indultos generales” (art. 62).
3. Según la proposición de ley la constitucionalidad de la amnistía fue declarada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 147/1986. Es más, si no fuera así el Constitucional hubiera declarado la derogación de la Ley 46/1977, de amnistía, y ha hecho lo contrario afirmar que “es una ley vigente cuya eventual derogación correspondería al Parlamento (Sentencia 101/2012, de 27 de febrero: debe ser una errata, la STC 101/2012 ni habla de la amnistía ni es de esa fecha). Ya he tenido ocasión de tratar en este periódico las sentencias que supuestamente avalan lo que nunca se ha producido hasta la fecha: una ley de amnistía después de 1978 sobre hechos posteriores a la Constitución. Como no puedo extenderme aquí, me limitaré a reafirmarme en mis conclusiones: una ley de amnistía preconstitucional aprobada para acabar con las injustas consecuencias penales de una dictadura es perfectamente compatible con los valores constitucionales y supera el test de constitucionalidad de las leyes previas a 1978. Esa ley formó parte -como con acierto dice la proposición- del “pacto fundacional de la democracia española”. La ley del 77, no una habilitación genérica al legislador para aprobar amnistías cuando las matemáticas parlamentarias hagan posible que se cambie impunidad un puñado de votos para seguir siendo presidente del gobierno.
4. La
amnistía se ha venido “reconociendo implícitamente en nuestro ordenamiento
jurídico que, con normalidad, incorpora en distintos preceptos esta figura”. Y la
proposición cita a continuación un buen puñado de normas que se refieren a la
amnistía. Si la frase es curiosa (o está la amnistía recogida o no está en el
ordenamiento ¿pero implícitamente?) mucho más curioso es que los partidos
políticos principales que llevan cuarenta años elaborando las leyes no se hayan
enterado hasta hoy que nuestro ordenamiento estaba plagado de normas en las que
se admitía la constitucionalidad de la amnistía y, en su ignorancia, estuvieran
de acuerdo en que la Mesa del Congreso acertó en marzo de 2021 al calificar de
inconstitucional la proposición de ley de amnistía que presentaron los partidos
independentistas catalanes. Claro que cuando uno se pone a leer las normas que
se refieren a la amnistía entiende lo de implícitamente: o bien son anteriores
a la Constitución (como el Decreto de 14 de septiembre de 1882, cuya “amnistía”
no se ha aplicado nunca, por lo que no ha debido pasar el test de
constitucionalidad), o bien son normas reglamentarias de personal que arrastran
de las normas antiguas la “amnistía” como una causa de extinción de la
responsabilidad disciplinaria. Dejemos si se trata de una gran previsión de
esos reglamentos por si debieran aplicarse a algún amnistiado de 1977 o,
simplemente, de la inercia del cortar y pegar. Y felicitemos a los autores de
la proposición por su exhaustiva búsqueda de normas, en la que hasta han
encontrado un dictamen del Consejo de Estado que, como al informar de uno de
esos decretos guardó silencio sobre su referencia a la amnistía, se cita ahora
como prueba de su admisión. Si en verdad es una prueba tan evidente de su constitucionalidad, animo a los diputados
socialistas a no dejar pasar la ocasión y buscar alguna fórmula para que el
Consejo emita un informe (urgente, por supuesto) sobre su proposición.
A
mi juicio, la norma fundamental para saber si la amnistía está expresamente
reconocida en la legislación ordinaria es el Código Penal: el de 1973, la
recogía como causa de extinción de la responsabilidad penal, mientras que el de
1995, el Código Penal de la democracia, la canceló. Y lo hizo sin una mísera
enmienda que la pusiera en duda, ni algún artículo que otro en prensa
reclamando su inclusión. Evidentemente, eran tiempos en que todos los
legisladores y, en general, el resto de los operadores jurídicos,
considerábamos que la amnistía estaba prohibida por la Constitución. Hoy, el
PSOE ha cambiado de opinión y por eso en su proposición hay una disposición
adicional para modificar el artículo 130 del Código Penal e introducir de nuevo
la amnistía. Ahora bien, por razones de congruencia personal, no es extraño que
quien era Presidente del Gobierno en 1995 y, además, importantísimo
constituyente, no haya cambiado de criterio y siga considerando que la amnistía
es inconstitucional.
5. Aciertan
plenamente los autores de la proposición al calificar la ley de amnistía como
una ley singular que responde a una situación excepcional. Otra cosa es que no
consideren que la situación excepcional es el resultado electoral del 23J, sino
unos “hechos enmarcados en el denominado proceso independentista”, del que al
parecer tuvo buena parte de responsabilidad la Sentencia del Tribunal
Constitucional 31/2010. Demos las gracias a los autores porque su desenfocada narración
de la sedición separatista no sigue las toscas formas del acuerdo del PSOE con
Junts, donde se atenta tanto a la verdad que se llega a mantener la falsa
afirmación de Cataluña “es la única comunidad con un estatuto que no ha sido
votado íntegramente por su ciudadanía”, cuando Andalucía está en la misma
situación dado que la competencia exclusiva de la gestión del Guadalquivir fue
declara inconstitucional.
La
proposición analiza correctamente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre
la admisión de este tipo de leyes singulares, que contradice la teoría general
de la ley como norma general y abstracta, pero tengo para mí que no acaba de
ofrecer una “justificación objetiva y razonable” de la necesidad de la ley de
amnistía pues se limita a señalar -eso sí reiteradamente y con diversas formas
que, para entendernos, llamaremos amables con los infractores del ordenamiento
jurídico- que se trata de superar “la situación de alta tensión política que
vivió la sociedad catalana de forma especialmente intensa desde
2012". Y esa justificación no es
concordante con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la amnistía (que nada
misteriosamente no cita la proposición) que es muy distinta y bastante
perjudicial para sus intereses: la
amnistía debe fundamentarse en un ideal de justicia para “eliminar, en el
presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa que
se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden
político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de
los nuevos valores a los que sirve” (STC 147/1987). ¿Y qué legislación injusta
se elimina hoy? ¿Y cuáles son los nuevos valores que no casan con los que
estaban vigente en 2012-2017? En fin, sobre la proporcionalidad de una medida
que abarca hasta ayer mismo, no parece que haga falta decir demasiado.
Una
vez que la proposición está registrada en el Congreso cabe preguntarse cuál
será su futuro. No arriesgo mucho si afirmo que se aprobará por el pleno del
Congreso y que será defendida con grandes discursos que hablaran de la
democracia y la concordia. Y no lo digo porque haya mirado en una bola de
cristal, sino porque vivimos en un Estado de partidos donde los diputados votan
lo que le digan sus líderes, al margen de sus programas electorales, y porque sé
lo que dijo el gran Benjamín Constant cuando le tocó vivir una situación
similar: «Recuerdo que en 1802 se deslizó en una ley sobre los tribunales
especiales un artículo que introducía en Francia el ostracismo griego, ¡y sabe
Dios cuántos elocuentes oradores, para hacer admitir este indignante artículo
nos hablaron de libertad, de Atenas y de todos los sacrificios que los
individuos debían hacer para conservar esta libertad!»
Comentarios